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我国P2P网络借贷存在的法律风险及其规制

来源:网贷资讯聚集地 时间:2017-09-06 标签:借贷 风险 网络 法律 在的 及其 规制 我国

随着网络时代的迅速发展以及民间小额贷款形式的蓬勃兴起,网络信贷也作为一种平台模式在互联网间扩展开来,比较常见的就是P2P网络借贷平台模式,即“人人贷”,它为借款人和投资人提供一个融资平台,为促进双方达成协议提供中介服务,这一过程中的资料、资金、合同、手续等全部通过网络实现。这种新型的理财模式逐渐被大众所青睐,一方面是因为投资人获得了资金所孳生的较高的利息,另一方面借款人可以通过相对便捷的方式实现了自己的资金需求,可以说民间网络借贷平台是市场经济自动调节的产物。但是,P2P模式在我国方兴未艾,存在机制仍有诸多不足之处,加之我国相关法律法规不健全,缺乏有效的监管制度,便成为网络信贷平台可以健康有序发展的关键,这也是本文所要解决的重点问题。

   一、我国P2P网络借贷发展的现状

 (一)起源和发展

    P2P网络借贷(Peer to peer lending),即借款人和投资人之间,通过互联网平台实现一方获得资金支持,另一方获得利息收入的交易模式。该模式的雏形,是英国人理查德·杜瓦、詹姆斯·亚历山大、萨拉·马休斯和大卫·尼克尔森4位年轻人共同创造的。2005年3月,一家名为“Zopa”的网站在英国开通,标志着网络借贷的诞生,英国也成为P2P网络贷款的发源地,此后P2P网络借贷平台在全球范围内得到了迅速的发展,规模较大的有美国的prosper等,国外的平台大多从网络上直接获取借款人和投资人,直接对借贷双方进行撮合,不承担过多的中间业务,模式比较简单。随着我国2007年第一个P2P网络借贷平台“拍拍贷”成立,又陆续有“人人贷”、“红岭创投”、“陆金所”、“宜人贷”等多家网络借贷平台如雨后春笋般出现,借贷双方主体由最早的个人扩大到了企业,并且P2P模式种类也趋向多元化。

    (二)兴起的原因

    P2P 网络借贷平台的出现,有其合理性,它规避了借贷双方的“人情往来”、突破了时空的限制,有效地嫁接了借贷关系,提供了民间资本集中流通的平台,使借贷的效率大幅提高。

    1、借款人的需求。就目前的信贷体系来看,金融机构是获准从事信贷业务的主体,我国法律还明确规定了金融机构设立和信贷活动的开展采取审批核准制。【1】其严苛的准入制度无疑使信贷体系覆盖面和效率都受到了阻碍。而从现实层面上看,金融机构出于风险控制等因素的考虑,也会在贷款前严格审查借款人的信用、还款能力等情况,多数是将贷款发放给有雄厚资金的大企业,而对于个人和小微企业而言,他们从大型金融机构获得贷款的几率更低,效率也更低,势必会寻求一种更为便捷的途径来进行融资。

    2、投资人的需求。一般来说,网络借贷收益比银行存款利率高出许多,并且这种投资渠道与股票、期货等方式相比,虽然都有风险,但技术含量更低,操作成本也更低。

    (三)目前国内存在的六种模式

     国内根据自己的需要对P2P网络借贷涉及的主要环节进行了了细化,这些环节的类型组合成了多种模式,主要包括了以下六种。

    1、纯线上模式

     借款人和投资人都直接从网络上获取,多为信用借款,借款额小,对借款人的审核、信用评估也多通过网络进行。这种模式比较接近原生态的P2P网络借贷。平台强调投资人风险自负,平台承担的风险小,只通过风险保证金对投资人一定限度的保障,国内采用这种模式较少,如拍拍贷。

    2、债权转让模式

    借款人和投资人之间存在一个专业的放款人,为了提高放贷速度,专业放款人先以自有资金放贷,然后再把债权转让给投资人,使用回笼的资金重新放贷。此种模式多见于线下,但也有部分放款人通过网络寻找投资人。该模式常以理财产品作为包装,打包销售债权的行为也常被认为有构建资金池之嫌。典型的债权转让平台,如宜信、冠群驰骋。

     3、担保/抵押模式

    由第三方担保机构对每一笔借款进行担保,或者由借款人自行提供一定资产进行抵押。该模式下投资人的风险较低,而且由于引入了担保机构或办理抵押使贷款速度降低,因而借款利息会有所下降,并且一些优质的担保机构可能会凭借强势地位影响P2P借贷平台的定价权。如:陆金所(担保机构提供担保)。

    4、O2O模式

    P2P借贷平台主要负责网站的维护和投资人的开发,借款人由小贷公司或担保公司开发。该模式是由小贷公司或担保公司寻找借款人,再进行审核后推荐给P2P平台,再次审核后,将借款信息发布到网上,接受投资人的投标,由小贷公司或担保公司承担担保责任或连带责任。

    这类模式容易割裂完整的风险控制流程,如小贷公司或担保公司可能专注于开发借款人数量,而忽视了其资格审核;而P2P平台可能专注于吸引投资人而降低了审核标准。此种模式平台仍承担较大的风险,如:互利网。

    5、P2B模式

    该模式中的B是指Business,企业,即一种由个人向企业发放贷款的模式。其特点是贷款金额高,一般来说,少则几百万,多则上亿。一般都有担保机构提供担保,由企业反担保。这类模式需要平台具备强大的审查能力、信用评估和风险控制能力,否则担保公司也可能无法偿还借款。如:积木盒子。

    6、混合模式

    许多P2P网络借贷平台在产品端、借款端、投资端的划分并非泾渭分明,例如:有的平台既通过线上开发借款人,也通过线下开发;有的既撮合信用贷款也撮合担保贷款;有的既支持手工投保也支持自动投保或者定期理财产品。如:人人贷。

    二、我国P2P网络借贷所面临的法律风险

    在我国,网络融资面临的风险一直非常突出,这也是这个行业引发争论的焦点所在。相关的法律缺失,监管机构不明确,加上行业规范尚未建立,制度风险仍然存在。此外,由于我国个人征信系统尚不完善,投资人了解借款人的真实财务状况的可能性非常低,这样一来,借贷过程中的信息不对称现象进一步加剧,信用风险难以控制。以下分别从投资人和借款人的角度出发梳理了P2P网络借贷的风险点。

    (一)投资人的法律风险

    1、资金的来源缺少监管

    现存的一些P2P网络借贷平台(如拍拍贷)只要求在网站注册后便有了出借资格,并不需要实名认证,非实名制用户可以通过支付宝、财付通等第三方平台进行充值,这样只需要一个虚拟的网名,就可以往网络借贷平台的账号汇款,平台完全不审查资金来源,有可能造成被犯罪团伙利用,进而进行洗钱、转贷等非法活动。

    2、违约责任追究困难

    即借款人无法按时还本付息的风险。在P2P网络借贷过程中,平台仅仅是在借款人和投资人之间扮演了中介的角色,为借贷双方提供融资信息配对服务,协助双方顺利完成

    借款活动,并没有真正参与到交易中去。相对于线下的民间金融而言,网络交易的虚拟性导致很难认证借款人的真实信息,如果缺乏抵押和担保,使其信用风险明显高于其他线下金融机构。如:2011年7月21日宣布关闭的哈哈贷,是国内P2P首次公开折戟,还引发央行发布了《关于人人贷有关风险提示的通知》,但当时哈哈贷的倒闭正是由于要做“中国最严谨的网络借贷平台”,以至于业务量不够而导致的;而目前处于圈地运动阶段的P2P们则正好相反,虽然对外声称的坏账率都只有1%左右,如人人贷公布的2014年第一季度的坏账率仅为0.6%,拍拍贷在1.52%,但是实际逾期率要高很多。2013年以前的问题平台,多以跑路和诈骗居多,2013年主要因资金链问题造成的提现困难居多,今年以来,诈骗平台又卷土重来。

    目前,一些P2P平台采取了诸如手机绑定、身份验证、收入证明、视频面谈等手段降低信用风险,但更为关键的借款人征信记录、财务状况、借款用途等资料都十分缺乏。有可能出现冒用他人信息、一人注册多个账户骗取借款的情况,并且P2P平台对借款资金的用途难以实现有效的审核和贷后管理,极易出现借款人将资金挪用于股票、彩票等高风险投资项目而无法收回的情况。尽管P2P平台可以协助借入者进行追讨,并公布黑名单,但由于追讨成本太高导致难以取得实效。同时,由于各家P2P平台之间的信息并没有进行共享,极有可能导致同一借款人在多家平台借款,最终出现无力偿还的情况。

    3、沉淀资金安全性低,有可能中途被网站等其它人员挪用

    P2P 网络借贷在资金流转方面比较突出的特点是借贷资金必须通过网络平台得以周转,而不是从投资人账户直接转到借款人账户。很多网络借贷平台通过第三方支付的形式完成交付,此时网络信贷平台借贷双方发生的是借贷关系,是套用了第三方支付平台的担保信用额度;还有一些网络借贷平台选择通过个人账户划转款项,此时网络借贷平台充当的是第三方支付平台的角色,借贷平台的账户作为出借人和借款人的中间账户使得大笔借贷资金可能停留在中间账户内,这时借贷平台的经营者便控制了沉淀资金的流转,如果其将这些沉淀资金用于较高风险的投资活动,因此可能引发的信用风险和操作风险是不言而喻的。【2】

    (二)借款人的法律风险

    1、借款人容易涉嫌非法吸收公众存款罪以及擅自设立金融机构罪

    我国《刑法》第一百七十六条第一款规定了非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十八条也明确规定了量化起诉标准,即个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上;个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的。这意味着网络借贷应当受制于法律尺度的限制,不能稍有逾越。但是根据网络公布的借款成功的具体标的的情况看,也有个别借款标的超过了30 户,而且有些超过最高投资人数额的借款标的,平台没有起到限制作用。

    《刑法》第一百七十四条第一款则规定了擅自设立金融机构罪指未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。P2P网络借贷平台的融资行为与金融机构的储蓄和放贷行为也有类似之处。

    2、面临利率自由化的风险

    P2P 网络借贷平台通过采用优先投标规则,以价格优先和时间优先为原则确定最终的借款利率,是一种完全由借贷双方自主确定、完全体现市场需求和供求关系主导下的自由利率。我国《合同法》规定了自然人之间借贷可以约定利息。【3】最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》也对民间借贷给予最高不超过银行同类贷款四倍利率的利率保护。【4】与现有民间借贷的另一大不同是在平台上借款利率多数是平台设定的,也有一些是借款人设定的,这在一定层面上刺激了网络借贷活跃度,但另一方面使得网络借贷出现了相对较高的利息,容易滋生高利转贷的问题。例如,投资人以同期银行贷款利息套取金融机构信贷资金,然后以数倍银行利息的价格在网络借贷平台上进行转贷,即有可能涉及高利转贷罪。【5】同时,我国利率自由化的问题始终没有得到立法层面的准许,因而平台的自由化利率依然面临法律风险。

    另外,有的P2P平台为了避免有高利贷的嫌疑,平日公开的名义利率普遍会控制在同期银行基准利率4倍以内。但为了吸引更多的投资人,不少P2P平台尤其是新成立的平台都会通过“奖励”的形式变相地提供额外的利息给投资人。所以,对于P2P平台的借款人而言,除了要支付台面上给投资人的利息、平台中介服务费之外,可能还有其他以咨询费、管理费等各种明目收取的费用,业内也称其为综合利率。

     3、借款人的金融隐私权不易得到有效保护

    P2P网站为借贷双方提供了发布借贷信息的平台。网站或者担保机构都会要求借款人提供个人身份、财产信息,一方面为投资人提供选择借款人的凭据,另一方面也作为信用评价的依据。若网站的保密技术被破解,借款人提供给网站的个人身份、财产信息等个人隐私容易泄露,借款人的隐私权则无法得到有效的保护。

     三、完善对P2P网络借贷的法规制

    (一)立法上明确P2P网络借贷平台的合法地位

    目前,对于已经迅速发展的P2P网络借贷,我国有地方政府出台了政策,以示对该新兴事物的鼓励。如广州市政府为了鼓励互联网金融的发展,制定了《广州市支持互联网金融创新发展试行办法(征求意见稿)》,试行办法对广州互联网金融企业的设立、租赁办公用房、业务创新、提供融资服务以及人才引入方面均给予一定的奖励补贴,出台扶持政策说明广州市政府对于互联网金融产业的肯定。并没有专门法律对其进行规制,建议在立法上具体制定可操作的模式,以减少风险的发生。

    我国目前并没有对P2P网络借贷平台进行法律上的定位,据前所述,这样一个新兴事物却非常容易陷入合法与非法的灰色地带。

    在我国,P2P 网络借贷平台的成立没有经有关部门的批准,因此其本身不具有金融机构的性质,但是平台自身确实负责管理融资活动,即放贷和吸储两种行为,类似于金融机构的储蓄借贷业务,这种行为是否可以构成擅自设立金融机构罪?我国法律法规却没有明确规定。笔者认为,有关金融机构的定义,存在以下两种说法:一是指从事金融服务的中介机构;二是指专门从事货币信用活动的中介组织。P2P 网络借贷平台为借贷双方提供融资服务,属于借贷交易的中间服务者,据此,其符合第一种关于金融机构的定义;至于第二种说法,从事货币信用活动的中介组织不仅融入资金形成债务,而且融出资金形成债权,从中获利, 【6】而大多数的 P2P 网络借贷平台仅仅起到纽带的作用,与借贷双方并不形成债权债务关系。所以P2P网络借贷平台并不完全符合金融机构的定义。而如果平台主观上并没有侵犯国家金融管理制度的动机,也没有非法吸收公众存的故意,其借款用途是方便了企业或者个人之间的资金周转,这对于借贷双方是一种民事上的合议行为,它弥补了金融机构贷款的缺陷,激活了市场经济,促进了国民经济的发展,应当赋予其合法的地位。

    (二)完善对P2P网络借贷平台的监管体系

    1、明确监管的主体

    在美国,P2P是被证券交易委员会(SEC)视为一种证券来监管的,而借贷的网络平台则被视为是出售 P2P 这种投资理财产品的销售商,SEC 有权对其审查,并要求其登记备案。SEC 认为 P2P 是证券的理由包括:首先,在网站注册的投资人是以他们的资金能得到预期回报为动机的;其次,网站是向不特定公众出售贷款;第三,有一部分投资人会认为网站上出售的贷款是投资形式的一种;最后,网站没有设置其它可降低投资人风险的管理制度(即投资人风险自担)。【7】

    我国银监会于 2003 年 3 月 10 成立, 2010 年国务院颁布《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13 号)明确指出要鼓励和引导民间资本进入金融服务领域,允许民间资本兴办金融机构,鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。随后,2012 年银监会根据《银行业监督管理法》、《商业银行法》等法律法规和国家政策,制定了《关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》,《意见》(十七)指出各银行业金融机构要,合理配置信贷资源,创新和灵活运用多种金融工具,加大对民间投资的融资支持。《意见》(十八)指出鼓励银行业金融机构,积极开展融资模式、服务手段和产品创新,提供多层次金融服务。P2P 网络借贷平台,作为专业的金融信息服务机构并承担着撮合借贷需求的中介职能,虽然平台本身不揽存,其业务的模式已与银行也极其相似,其区别在第一章中已有论述。为了促进网络借贷平台的合规经营,并避免不规范的行为发生,银监会有对其监管十分有必要性和合理性。

    2014年7月19-20日,由上海金融研究院主办的"上海新金融年会暨互联网金融外滩峰会"在上海召开。银监会副主席阎庆民表示:银监会当前正在研究关于P2P的监管规则,将尽快推出。央行6月份的报告显示,中国当前有600多家P2P公司,交易额达到500多亿。在他看来,对于人人贷这样的公司,发展还是比较健康的,今后的发展最主要的就是不能搞资金池,更不能挂一个担保公司,然后变成一种新集体的社会组织。未来人人贷们首先要一一对应,其次要实名制。

    2、对平台进行分类监管

    在明确了其合法地位后,就更应当对其进行监管以避开风险点。笔者认为,在现有的法律法规的条件下,可以对借贷平台的业务范围和交易过程进行分类监管。比如说,对于平台经营的业务范围必须明确或者以核准的方式进行管理,应当取缔那些法律不允许的业务;在网络借贷平台交易的过程中,监管机构应当充分加强管理网络借贷平台电子支付的流程,可以参考央行对于第三方支付平台的管理方式;同时,完善网络借贷监测体系,监测内容应该包括借款用途、借款利率、贷款期限、分笔情况、偿还情况等,同时要求网站定时向相关部门报送数据报表;或者参照我国政府对于小额贷款公司的监管方式,将监管权下放到地方政府,由地方金融监管部门对网络借贷平台实施监管等等。【8】当然,对于民间借贷平台的引导和规范也很重要。监管部门应该运用开放性的思维来引导民间金融活动,在充分保障其灵活性的前提下,可以通过相关法律来使民间网络借贷契约化,同时,也可以鼓励民间借贷组织自发形成民营金融联盟等。2011 年 10 月 17 日,中国小额信贷服务中介机构联席会正式成立,该联席会由小额信贷服务中介行业的三家领先企业宜信、人人贷、贷帮联合北京大学立法学研究中心、北京大学金融信息化研究中心共同发起;同时,三家平台机构共同发布了《小额信贷服务中介机构行业自律公约》(以下简称《公约》)。【9】联席会的成立及《公约》的发布加强了借贷网络平台机构之间十分有效的交流与联系,促进了该行业自律、共享平台的构建,对行业和企业的发展起到了关键性的作用。当然,在做好引导行业自律组织形成的同时,也要做好组织的管理工作,建立信息登记制度、学术研究平台、行业规范等等,科学引领P2P网络借贷平台这一新兴金融事物的发展。

    3、要求银行准予网络借贷平台开设第三方保管账户

    《商业银行客户资金托管业务指引》规定商业银行可以开展客户资金托管业务。【10】可以采取目前较为成熟的银行第三方托管账户,而不是第三方支付平台账户。由于网络借贷平台的交易对象是资金,因此由银行作为第三方保管账户较为合适,即“平台管撮合,银行管资金”。经过托管银行这样一个程序,可以对存放在本账户内的投资金使用情况进行监督,增强银监会对网贷资金量的掌控度,既可以减少网络借贷平台的非法揽存风险和挪用资金风险,也可以将平台系统风险与银行隔开,还可以使洗钱,转贷等问题得到控制。

    (三)建立健全信息披露制度

    要想让网络互助融资真正的发挥调节私人资金余缺,填补民间借贷缺口的作用,最重要的就是探索出适合网络融资的风险控制策略,从而让这种网络时代的民间借贷市场健康发展。

    1、允许网络借贷平台合理查询和披露个人征信系统信息

    中国人民银行目前已经建立个人征信工作【11】,这对于信贷征信体系建设很有好处。但是从目前开放查询的主体还是限于本人和商业银行。且征信机构市场准入有门槛,央行个人征信系统开放的对象还是以金融业为主,这样网络借贷平台就被征信系统拒之门外。但在央行的个人征信系统查询提供了委托查询业务,即本人可以委托他人查询本人的征信情况,为网络借贷平台一解燃眉之急,但是目前还并未开放电话及互联网查询业务,查询人还需到中国人民银行各地分支行、征信分中心查询。《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》(中国人民银行令〔2005〕第 3 号)第二条规定:商业银行不得向未经信贷征信主管部门批准建立或变相建立的个人信用数据库提供个人信用信息。这无疑给网络借贷平台的大规模查询设置了难度。此外,即便网络借贷平台查询到了借款人的信用情况,是否可以在平台上公布,怎么公布还有问题。如果不能公布,仅停留于平台和本人知晓的范畴,对于借款人来说还是无法解决信息不对称的问题。因此,基于目前网络借贷平台的金融信息服务的市场主体地位,建议央行向网络借贷平台提供查询之便利。

    2、由央行制定网络借贷平台的征信标准

    网络借贷平台自身建立了平台信用评价标准,但是各

    网络借贷平台的标准不一。以“拍拍贷”为例,目前认证等级的等级由高到低分为:A、B、C、D、E、HR,分别代表了不同的分数区间。(见图 3-1)

我国P2P网络借贷存在的法律风险及其规制



    但是这些分数的取得,网络借贷平台仅说明了是由认证分数转化而来,并没有做出更多的解释。也没有相关的征信行业参考标准予以参考,也就是说这是脱离于征信体系之外的自行设定的标准,缺少规范性。从目前情况看,央行的个人征信业务的采集机构是提供信贷业务的机构。(主要是商业银行、农村信用社、小额贷款公司等专业化的提供信贷业务的机构)和其他机构(包括个人住房公积金中心、个人养老保险金等机构)。所谓个人信息也是个人在上述机构办理相关业务时留存下来的相关信息,上述机构唯独缺失了金融信息服务业这一块。

    在P2P网络借贷平台上,资金交易频繁,一个借款标的虽然只有一个借款人,但投资人可多达50个。以拍拍贷为例,注册用户多达100 万,平台作为一个资金交易的集中场所,通过交易遗留下的个人信息较多,使其本身就具备了征信条件。建议采用标准化的认定规则明确授权金融信息服务业等专业金融信息服务机构采集个人信息的资格。建议由央行参照《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》制定《金融信息服务业信息采集标准》并授权P2P网络借贷平台为信息采集主体之一,规范网络借贷平台的信用评价标准。经过统一行业标准,不仅可以杜绝P2P网络借贷平台五花八门的信用评价标准,也可以丰富个人征信平台指征的多样性,提高准确性。【12】

    3、加强借款人信息的自我披露

    目前信息自我披露运用最多的是上市公司,《证券法》第 63 条规定:发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。同时《证券法》也规定了披露不实的严重责任。这些措施保障了证券市场的公开制度,使得上市公司必须照章办事,从而使证券市场成为交易量最大的市场之一。而反观网络借贷平台则并没有相关规定。P2P 网络借贷平台的迅速发展得益于互联网技术的运用,使借贷双方不局限于时空的限制,但也正因为是网络的交易同时也造成了信息的不对称。因此,要解决信息不对称的问题,唯一行之有效的办法就是将强信息的披露力度,尤其是借款人的自我披露力度,做到信息的权威、彻底、全面披露。 

    4、加强投资人信息的披露

    以拍拍贷为例,平台对投资人也进行了信用评分。主要是表明投资人的投资经验、投资历史和投资判断力的途径。其信用评分主要由固定分值和变量分值两项组成。固定分值只要是通过身份认证、视频认证、学历认证、手机实名认证和通过学习测试项目组成,这些认证分值为固定分值,经过一次认证便分值固定,不在增减;变量分值认证主要由投标成功次数、收到本息和收到完整本息的次数、逾期标的次数项目组成,这些认证分值为变量值,投标次数和收到本息次数累计递增信用评分,逾期标的次数为递减扣除信用评分。这些对出借人的信用评分认证具有一定的参考价值,给予其他投资者也有借鉴意义。但是目前平台上披露的信息只是登记信息、分值和次数,最重要的是没有对其坏账情况和盈亏情况未作披露,造成披露不全,容易对新的投资者的投标决定产生误导。 【13】

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